I-GİRİŞ:
Sigortalılığın tanımı, 5510
Sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun da sigortalı
sayılanlar konulu 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde; “Hizmet akdi ile bir veya birden fazla
işveren tarafından çalıştırılanlar sigortalı sayılırlar.” Şeklinde yapılmıştır.
aynı kanunun 7. maddesinde Sigorta hak ve yükümlülükleri 4 üncü maddenin
birinci fıkrasının;(a) bendi kapsamında sigortalı sayılanlar için çalışmaya,
meslekî eğitime veya zorunlu staja başladıkları tarihten itibaren başladığı
belirtilmiş. Yine, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası
Kanunun 12. maddesinin 1. fıkrasında; “4. maddenin birinci fıkrasının (a) ve
(c) bentlerine göre sigortalı sayılan kişileri çalıştıran gerçek veya tüzel
kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar işverendir.”
Denilmektedir. Bu maddede en önemli olan husus ise sigortalılığın başlangıcının
“...çalışmaya, mesleki eğitime veya zorunlu staja başladıkları tarihten
itibaren başlar” vurgusudur. “Çalışmaya başlamak” ifadesi gayet açık bir
şekilde sigortalılığın başlangıcında fiili çalışmayı kastetmektedir, açık bir
ifade kullanmak suretiyle fiili hizmetin sigortalı sayılmanın şartları arasında
olduğunu ortaya koymaktadır.
II-HİZMET AKDİNİN TANIMI
Ne 5510 sayılı Sosyal Sigortalar
Ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nda, ne de 4857 sayılı İş Kanunu’nda hizmet
akdinin tanımı açık bir şekilde yapılmamış, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 313.
maddesinde tanımlanmıştır. Borçlar Kanunu’ndaki tanıma göre hizmet akdi:
“Hizmet akdi bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir
zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona ücret vermeyi taahhüt eder”
şeklinde tanımlanmıştır.
Kanundaki tanımı ve Yargıtay
kararlarına göre hizmet akdinin bazı unsurları bulunmaktadır ki bunlar şu
şekilde özetlenebilir:
a- Hizmet: İşçi, işverene emeğini
verme taahhüdünde bulunur. İşçi, eseri değil, hizmet verme sorumluluğunu taşır.
Hizmet, işverenin işyerinde veya belirleyeceği yerde yapılır.
b- Bağımlılık: Hizmet akdi iki
taraflı akidlerden olup, karşılıklı borç doğurur. İşçi emeğini, işveren emrine
verir ve işin yapıldığı sürede ona tabi olur. İşveren ise emeğin karşılığı
olarak ücret ödemeyi kabul eder. Bağımlılık unsuru hizmet akdini, konusu iş
görme olan diğer akidlerden (istisna, vekâlet vb.) ayıran en önemli unsurdur.
c- Ücret: Emeğin kirası
niteliğindedir. İşverenin sorumluluğudur. Saatlik, günlük, haftalık, aylık
çalışmalar karşılığı ödenebileceği gibi işin miktarına göre ve kardan hisse
şeklinde de verilebilir. Ücretin ödenme şekli akdin niteliğini değiştirmez.
Nakit veya sair şekilde ödenebilir.
d- Süre: İş (hizmet) sözleşmesi
belirli bir süre için yapılabileceği gibi süresiz de yapılabilir. Hizmetin,
sözleşme süresi içinde günün belirli saatlerinde, haftanın veya ayın belirlenen
günlerinde yerine getirilmesi de mümkündür. Belirtilen şekillerdeki çalışmalar
hizmet akdinin niteliğini değiştirmez. Hizmet akdinin varlığı için yukarıda
açıklanan 4 unsurun varlığı gerekmektedir.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık
Sigortası Kanunu kapsamında kişilerin sigortalı addedilebilmeleri için asıl
olan kural kişilerin hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından
çalıştırılması eyleminin gerçekleşmesi, yani fiilen (eylemli olarak)
çalıştırılma hususunun var olmasına bağlıdır. Bu nedenlerle sigortalıların
çalışmalarının fiili olup olmadığının tespitinde, işyerinde yapılan yerel
denetim, işyeri mahallinde yapılan çevre soruşturması, işveren ve sigortalıların
beyanları ile kamu kurum ve kuruluşlarından alınan bilgiler etkili olmaktadır.
Genel anlamda fiilen tespit, yetkili denetim elemanlarının işyerinde yaptıkları
denetimler sırasında, işyeri ve çalışanları hakkında tespit ettikleri
bilgilerdir. Çalışan yönünden fiili tespit, yetkili denetim elemanlarınca,
Kanuna göre sigortalı olması gereken kişinin işyerinde çalıştığının
görülmesidir.
III-FİİLİ ÇALIŞMASI OLMAYANLARIN
BİLDİRİMİNİ YAPAN İŞVERENLERİN DURUMU
5510 sayılı Kanunun 81.
Maddesinin (ı) bendinde; "Bu Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının (a)
bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu
maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları
primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece
karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için,
işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca
aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik
Kurumuna vermeleri, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı
hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait
tutarı yasal süresinde ödemeleri, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para
cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması
şarttır. Ancak Kuruma olan prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme
cezası ve gecikme zammı borçlarını (...) tecil ve taksitlendiren işverenler ile
(...) diğer taksitlendirme ve yapılandırma Kanunlarına göre taksitlendiren ve
yapılandıran işverenler bu tecil, taksitlendirme ve yapılandırmaları devam
ettiği sürece bu fıkra hükmünden yararlandırılır" hükmüne yer verilmiştir.
Örnek:1 Asgari
ücret üzerinden çalışan sigortalının; işveren hissesinin %19,5 olduğunu
düşündüğümüzde (%11 malullük, yaşlılık, ölüm, %7,5 Genel Sağlık Sigortası, %1
de kısa vadeli sigorta kolları prim oranı) işverenin 5 puanlık teşviksiz
ödeyeceği prim tutarı 940,50 x %19,5 = 183.39 olacaktır. Teşvik uygulamasından
yararlanması halinde ise 940,50 x %14,5 =136,37 olacaktır. Beş puanlık teşvikin
işverene kazandıracağı tutar ise 183.39 – 136,37 = 47.02 olacaktır. Bu tutar
işçi sayısı ile doğru orantılı olarak işverene katkı sağlamaktadır.
Kurum olarak yaptığımız
denetimlerde büyük ölçüde bazı işverenlerin, işyerlerinden kendi; eş,
çocuk ve akrabalarını fiili çalışması
olmaksızın sigortalı olarak bildirdikleri, bunun yanında işyerinde gerçekte
çalışmamakta olan kişilerin ise bir kısmının
sağlık yardımı alabilmesi, iş göremezlik ödeneklerinden yararlanabilmesi için veya
maddi menfaat sağlamak amacıyla hatır gönül ilişkilerine istinaden sigortalı
bildirimi yaptığı tespit edilmiştir. Bunun yanında bu şekilde bildirim
yapanların çoğunluğu itibariyle yapılan bildirimler karşılığında tahakkuk eden
primlerin de ödenmediği veya bildirilmesi zorunlu işçilik (asgari işçilik)
bildiriminin bu şekilde doldurulduğu yine tespitlerimiz arasındadır. Bu tür
kanun dışı hizmet kazanımlarından şahıslar, emeklilik için gün kazanmak, sağlık
harcamalarını devlete fatura etmek ve Kurumumuzdan geçici iş göremezlik ödemesi
alabilmek gibi illegal ve gayri ahlaki amaçlar gütmektedirler.
6322 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun
İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun(1) ile 5510 Sayılı Sosyal
Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun Ek 2. Maddesinde yapılan değişiklikle:
“Yatırımlarda Devlet yardımları
hakkında kararlar çerçevesinde düzenlenen teşvik belgeleri kapsamında
gerçekleştirilecek yatırımlarla istihdam edilen sigortalılar için, 81 inci
maddede sayılan ve 82 nci madde uyarınca belirlenen prime esas kazanç alt
sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primlerinin; işveren hisselerinin tamamına
veya Bakanlar Kurulunca istatistiki bölge birimleri sınıflandırması, kişi
başına düşen milli gelir veya sosyoekonomik gelişmişlik düzeyleri dikkate
alınmak suretiyle belirlenen illerde işveren hisseleri ile birlikte sigortalı
hisselerinin tamamına kadar olan kısmı Ekonomi Bakanlığı bütçesinden
karşılanır. Bakanlar Kurulu ayrıca Ekonomi Bakanlığınca karşılanacak tutarın
uygulama süresini, karşılama oranını ve kapsamını; yatırımın sektörü, büyüklüğü
ve bulunduğu illere göre farklılaştırmaya yetkilidir.
Primlerin
Ekonomi Bakanlığınca karşılanabilmesi için işverenlerce, çalıştırdıkları
sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet
belgelerinin yasal süresi içerisinde Kuruma verilmesi ve Ekonomi Bakanlığınca
karşılanmayan tutarın yasal süresi içinde ödenmiş olması şarttır.
Bu
madde hükümleri, 21/4/2005 tarihli ve 5335 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde
Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 30 uncu maddesinin ikinci
fıkrası kapsamına giren kurum ve kuruluşlara ait işyerleri ile sosyal güvenlik
destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında
uygulanmaz. Ekonomi Bakanlığınca karşılanan prim tutarları işverenler bakımından
gelir ve kurumlar vergisi matrahının tespitinde gider veya maliyet unsuru
olarak dikkate alınmaz. Bu Kanun gereğince yapılan kontrol ve denetimlerde,
çalıştırdığı kişileri sigortalı olarak bildirmediği veya bildirilen
sigortalının fiilen çalışmadığının tespit edilmesi halinde işverenler
bir yıl süreyle bu maddeyle sağlanan destek unsurlarından yararlanamaz. Bu
madde kapsamındaki teşvikten yersiz olarak faydalanıldığının tespiti halinde
işverenden yararlanılan teşvik tutarı gecikme zammı ve gecikme cezası ile
birlikte tahsil edilir. Ayrıca, işyerinde sigortalının fiilen çalışmadığı halde
bildirildiğinin tespit edilmesi halinde işveren hakkında Cumhuriyet
başsavcılığına suç duyurusunda bulunulur” hükümleri getirilerek düzenlemeye
gidilmiştir.
Fiilen çalışması olmayan kişileri
sigortalı bildirimi, hukuki niteliği itibariyle Borçlar Kanunu Madde 18'de
düzenlenen mutlak muvazaadır. Sahte sigortalılık olayında görünürdeki işlem,
Kuruma sahte olarak bildirilen kişinin işyerinde çalışıyor olarak görülmesidir.
Muvazaa anlaşması ise tarafların aralarında, bu işten bir tarafın veya her iki tarafın da menfaati
amacıyla Sosyal Güvenlik Kurumu’nu aldatarak anlaşmaya varmalarıdır. Muvazaalı
işlem sonucu ne olursa olsun, butlandır, geçersizdir. Dolayısıyla yok hükmünde
sayılacaktır. Başka bir anlatımla muvazaa halinde kesin bir geçersiz hali
mevcuttur. 4721
sayılı Türk Medeni Kanunu’na göre; Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını
yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça
kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.
Yargıtay
10. HD.’nin, 21.06.1984 tarih ve 3455/357 sayılı ve yine YHGK’nın, 22.03.2006
tarih ve 2006/98 sayılı kararlarında
özetle: “Sigortalılığın başlangıcı bakımından önemli olan, çalışma olgusudur.
Yoksa işe giriş bildirgesinin Kurum’a veriliş ya da gönderilmiş olması olgusu
sigortalılığın başlangıcı olarak kabul edilemediğini belirtmektedir.
Sigortalılığın oluşumu yönünden çalışma olgusunun varlığı zorunludur ve fiili
çalışma saptanmadıkça, sadece hizmet akdine dayanılması halinde dahi
sigortalılık söz konusu olamaz” denilmektedir.
IV-SONUÇ
Yukarıda açıklandığı üzere özel sektör
işyerlerinin yapılan kontrol ve denetimlerde daha önce kayıt dışı personel
istihdam ettiğinin tespit edilmesi halinde bir yıl süreyle yararlanamadığı
devlet teşvikinden; 31.05.2012 tarihinden itibaren fiilen çalışması olmayan
kişilerin sigortalı bildiriminin yapıldığının
tespiti halinde de bir yıl süreyle yararlandırılmayacağı hususu göz önüne
alınarak işverenlerin bu hususta azami gayret ve özeni göstermeleri
gerekmektedir.
Bu gibi durumlarda bulunan
kişilerin ise 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası
Kanunu’nun 50.Maddesine istinaden isteğe bağlı sigortalı olarak tescillerinin
sağlanmasının gerektiği tarafımızca düşünülmektedir.
15.06.2012 tarih, 28324 sayı ile
Resmi Gazetede yayımlanmıştır.
Mesut ŞAHİN
Sosyal Güvenlik Denetmeni
________________________________________________________
(Kaynak Gösterilmeden başka bir web sitesinde izinsiz olarak kullanılamaz)
Yorum Gönder