Dolandırıcılık nedir?
Dolandırıcılık suçu, Türk Ceza Kanunu'nun 157'nci maddesinde düzenlenmiştir. Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak dolandırıcılıktır.
Müşteriyle, ya da daha doğrusu müşteri sandığınız kişiyle anlaştınız; faturayı kestiniz; bildirilen adrese malları gönderdiniz. Baktınız para falan geldiği yok, müşteriyle iletişime geçtiniz ve öğrendiniz ki, sizden malları alan kişiyle bu kişinin hiçbir ilgisi yok. Alacaklınız aslında size borçlu değil!
Dolandırıcılığın elbette binbir çeşit yolu var. Biz biraz da olayın mantığını basit bir şekilde izah edebilmek için, ana çerçeveyi oluşturuyoruz. Sunduğumuz çerçevede, karşınızda nihai alıcı sandığınız gerçek bir mükellef var. Fakat sizinle temas kuran ya da bir şekilde araya giren dolandırıcı, bu kişinin haberi olmadan teslimin kendisine yapılmasını sağlıyor. Siz müşteri sandığınız kişinin teslimattan haberi olmadığını dolandırıldığınızı fark ettiğinizde anlıyorsunuz.
Yapılan işlem ticari mi?
Ticari faaliyetin tanımı vergi kanunlarında yapılmamıştır. Vergi mevzuatında ayrıca tanımlanmadığı için ticari faaliyetin kapsamının tayininde ilgili kanunun, yani Türk Ticaret Kanunu'nun esas alınması gerekmektedir. Bu durumun doğal bir sonucu olarak, TTK'da ticari olarak kabul edilmeyen bir faaliyet, vergi kanunları açısından da ticari faaliyet kapsamında olmayacaktır.
Türk Ticaret Kanunu uyarınca (TTK madde 3 ve TTK madde 21) ticari faaliyet ticari şekilde işletilen bir müesseseyi ilgilendiren bütün muamele, fiil ve işlerdir. Tacirin tüm borçları da bu doğrultuda ticaridir. Ayrıca taraflardan yalnız biri için ticari iş mahiyetinde olan sözleşmeler kanunda aksine hüküm olmadıkça, diğeri için de ticari iş sayılır. Ancak, gerek literatürde gerek yargı kararlarında üzerinde tam bir ittifak ile kabul edildiği üzere, haksız fiil ve haksız iktisaptan kaynaklanan borçlar ticari faaliyet kapsamında görülmemekte ve ticari borç olarak da değerlendirilmemektedir. Bunun tek istisnası söz konusu haksız fiilin bizatihi TTK'da düzenlenmiş olmasıdır. Rekabet yasağına aykırı hareketten kaynaklanan haksız iktisaptan kaynaklanan borçlar bu minvalde ticari borçtur.
Dolandırıcılık kaynaklı haksız iktisaplar ise bu kapsamda değerlendirilmemektedir; dolayısıyla dolandırıcılık kaynaklı haksız iktisap ne ticaridir ne de haksız iktisaptan kaynaklanan alacak ticari bir alacaktır.
Dolandırıcılıkta hile ve desise ile bir kişinin aldatılması mevcut olup, aldanmanın sebebi hile ve desisenin kendisidir. Bu kapsamda, hile ve desisenin, mağdurun herhangi bir kusuru olmasa da, aldatıcı mahiyette olması esastır. Dolayısıyla dolandırıcılık faaliyetine maruz kalan kişinin basiretli bir tacir gibi hareket etmediği iddia olunamayacağı gibi mağdurun kusuru da aranmaz.
Bu doğrultuda söyleyebiliriz ki; TCK'da tanımlanan dolandırıcılık suçunu oluşturan faaliyetler sonucu oluşan borç ve alacak da ticari borç veya ticari alacak değildir. Ayrıca dolandırıcılık faaliyeti neticesinde ticari gelir veya ticari gider oluşması da söz konusu değildir.
Teslim var mı?
KDV Kanunu'nun 1'inci maddesinde belirtildiği üzere; ticari, sınai, zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde Türkiye'de yapılan teslim ve hizmetler katma değer vergisine tabidir. Ticari faaliyetle uğraşan kurumların her türlü faaliyeti ticaridir.
KDV Kanunu'nun 10'uncu maddesi uyarınca; vergiyi doğuran olay, mal teslimi ve hizmet ifası hallerinde, malın teslimi veya hizmetin yapılmasıdır.
KDV Kanunu'nun 2'nci maddesi uyarınca; teslim, bir mal üzerindeki tasarruf hakkının malik veya onun adına hareket edenlerce, alıcıya veya adına hareket edenlere devredilmesidir. Bir malın alıcı veya onun adına hareket edenlerin gösterdiği yere veya kişilere tevdii de teslim hükmündedir.
Bu doğrultuda, KDV açısından vergiyi doğuran olayın oluşması için, malın alıcı lehine satıcının tasarrufundan çıkarak malın bizzat alıcıya veya onun adına hareket edenlere tevdi edilmesi gerekmektedir.
Dolandırıcılık olaylarında ise mal teslimi gerçek alıcıya değil hile ve desise ile firmayı aldatıp kendisi lehine haksız çıkar sağlayan dolandırıcıya yapılmaktadır. Dolandırıcıya yapılan teslim ise yukarıda açıklanan sebeplerle ticari bir teslim değildir. Dolayısıyla, dolandırıcılık olaylarında ticari faaliyet kapsamında alıcıya yapılmış KDV'ye konu bir ticari teslim bulunmamaktadır. Bu durumda KDV açısından vergiyi doğuran olay gerçekleşmemiştir. Esasen verginin konusuna giren bir işlem de yoktur.
Şüpheli alacak karşılığı ayrılabilir mi?
Vergi Usul Kanunu'nun 322'nci maddesi uyarınca; ticari ve zirai kazancın elde edilmesi ve idame ettirilmesi ile ilgili olmak şartıyla; dava veya icra safhasında bulunan alacaklar ile yapılan protestoya veya yazı ile bir defadan fazla istenilmesine rağmen borçlu tarafından ödenmemiş bulunan dava ve icra takibine değmeyecek derecede küçük alacaklar; şüpheli alacak sayılır.
Dolandırıcılık sonucu uğranılan kaybın tahsili ve yasal takibatın yapılması için firmalar Cumhuriyet Başsavcılığı’na suç duyurusunda bulunmaktadır. Ancak ilgili kişilerin kimlik bilgileri bilinemediği için ticaret mahkemesinde alacak davası açılamamaktadır.
Görüşümüz söz konusu alacak için şüpheli ticari alacak karşılığı ayrılamayacağı yönündedir. Zira, dolandırıcının haksız olarak iktisap ettiği maldan kaynaklanan alacak ticari bir alacak değildir. Ticari olmayan bir alacak dolayısıyla şüpheli ticari alacak karşılığı ayrılması da mümkün değildir.
Kesilen faturalar ne olacak?
KDV Kanunu'nun 35'inci maddesi uyarınca; malların iade edilmesi, işlemin gerçekleşmemesi, işlemden vazgeçilmesi veya sair sebeplerle matrahta değişiklik vuku bulduğu hallerde, vergiye tabi işlemleri yapmış olan mükellef bunlar için borçlandığı vergiyi; bu işlemlere muhatap olan mükellef ise indirme hakkı bulunan vergiyi değişikliğin mahiyetine uygun şekilde ve değişikliğin vuku bulduğu dönem içinde düzeltebilmektedir.
Dolandırıcılık olayı fark edilmeden önce sanki o mal teslim edilmiş ya da hizmet ifa edilmiş zannedilerek düzenlenen faturada yer alan KDV matrahının KDV Kanunu'nun 35'inci maddesi kapsamında düzeltilmesi mümkündür.
KDV Kanunu’nun 35’inci maddesi uyarınca, karşı tarafın fatura düzenleyebilmesi durumunda iade faturasıyla, karşı taraf fatura düzenleyemiyorsa firmanın düzenleyeceği gider pusulası ile gerekli düzeltme işleminin yapılabileceğini düşünmekteyiz.
Dolandırıcılık olaylarında, yukarıda açıkladığımız gerekçelerle, esasen ticari kazanca dahil edilmesi gereken bir alacak bulunmamaktadır. İade faturasının düzenlenmesi ile önceden fazladan yazılan hasılat tutarı da düzeltilmiş olacaktır.
Gider ve KDV düzeltimi
Dolandırıcılık sonucu haksız olarak iktisap edilen mal dolayısıyla satıcı firmanın uğradığı kayıplar ticari faaliyet kapsamında olmadığından, ilgili malın temini için katlanılan giderler de ticari gider olarak değerlendirilemeyecektir. Dolayısıyla ilgili malın temini ya da üretimi ile ilgili olarak firmanın katlandığı üretim maliyetlerinden o mala isabet eden kısmın ticari kazancın tespitinde kanunen kabul edilmeyen gider olarak dikkate alınması gerekir.
İlgili tutarın tespitinde, eğer hesaplanabilmesi mümkünse, sadece doğrudan doğruya dolandırıcılık faaliyetine konu mal ile ilgili maliyet kalemlerinin dikkate alınmasının yeterli olduğunu düşünüyoruz. Söz gelimi, reklam harcamalarından oranlama suretiyle ilgili mala pay verilmesine gerek bulunmamaktadır.
KDV Kanunu'nun 30'uncu maddesi uyarınca; vergiye tabi olmayan veya vergiden istisna edilmiş bulunan malların teslimi ve hizmet ifası ile ilgili alış vesikalarında gösterilen veya bu mal ve hizmetlerin maliyetleri içinde yer alan katma değer vergisi; deprem veya sel felaketi nedeniyle zayi olanlar hariç olmak üzere zayi olan mallara ait katma değer vergisi; Gelir ve Kurumlar Vergisi kanunlarına göre kazancın tespitinde indirimi kabul edilmeyen giderler dolayısıyla ödenen katma değer vergisi; mükellefin vergiye tabi işlemleri üzerinden hesaplanan katma değer vergisinden indirilememektedir.
Dolayısıyla, firma bünyesinde üretilen ancak nihai tüketiciye sunulamadan katma değer vergisi zincirinden haksız iktisap sonucu çıkan malın üretim maliyetine ilişkin yüklenilen KDV tutarlarının da indirilecek KDV hesabından çıkarılması ve ilave edilecek KDV olarak dikkate alınması gerekecektir.
Onur Elele/E&Y
http://onurelele.blogspot.com/2012/05/musteriniz-dolandrc-ckarsa.html
Yorum Gönder